弁理士 短答 R1 商標5

【商標】５
設定の登録前の金銭的請求権（商標法第 13 条の２）に関し、次のうち、正しいものは、どれか。ただし、マドリッド協定の議定書に基づく特例は考慮しないものとする。

１ 商品に係る登録商標についての防護標章登録出願は、その登録商標に係る指定商品及びこれに類似する商品以外の商品又は指定商品に類似する役務以外の役務を指定商品又は指定役務とするものであるから、その防護標章登録出願人は、当該出願に係る標章と同一の商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができない。
×　68条は13条の２を準用しているので、防護標章でも、補償金請求権を適用可能

２ 設定の登録前の金銭的請求権に基づく金銭の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該商標登録を無効にすべき旨の審決が確定し、その金銭的請求権が初めから生じなかったものとみなされた場合、当該訴訟の当事者であった者は、当該終局判決に対する再審の訴えにおいて、当該無効審決が確定したことを主張して、既に支払った金銭の返還を請求することができる。
×　38条の２第1項記載の通り

３ 設定の登録前の金銭的請求権は商標権の設定の登録があった後でなければ行使することができないところ、当該金銭的請求権に基づく金銭の支払の請求に係る訴訟は商標権侵害訴訟ではないから、当該訴訟において、被告は、商標権者である原告に対し、当該商標権に係る商標登録が無効であることを抗弁として主張することは商標法上認められていない。
×　39条により、特許法第104条第3項1号が準用されるため、無効の抗弁の主張が可能。

４ 商標登録出願人が、商標登録出願をした後に当該出願に係る商標を使用していない場合であっても、当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について、当該出願に係る商標の使用をした者に対し、常に、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができる。
×　小僧寿し事件を考慮し、「常に」は怪しい。

５ 商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について、当該出願に係る商標の使用をした者のみならず、当該商標に類似する商標の使用をした者に対しても、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができる。
〇　13条の２