弁理士 短答 H29 特許18

【特許・実用新案】18
特許出願及び実用新案登録出願の分割及び実用新案登録に基づく特許出願に関し、次のうち、正しいものは、どれか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとし、文中に記載した優先権の主張は取り下げられていないものとする。

１ 甲は、発明イ及びロについての特許出願Ａを基礎として、特許法 41 条第１項の規定による優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Ｂをした後、出願Ｂの発明ロを分割して新たな特許出願Ｃをした。甲は、出願Ａの出願と同時に、発明イ及びロについて特許法第 30 条に規定する新規性喪失の例外の規定の適用を受けるために同条第３項に規定する書面及び証明書を特許庁長官に提出したが、出願Ｂにおいては、同項に規定する書面及び証明書を特許庁長官に提出しなかった。
この場合であっても、出願Ａの出願と同時に提出された上記書面及び証明書は、出願Ｃの発明ロについて新規性喪失の例外の規定の適用を受けるために提出しなければならないものとして、出願Ｃの出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなされる。
×　特44条4項
　分割出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であって、分割出願について特30条3項の規定により提出しなければならないものは、当該分割出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす（44条4項）
　Cのもとの出願はB。Bで該当する書面を提出していないため、みなされない。

２ 実用新案登録に基づく特許出願は、その願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項が、その出願の基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲及び図面に記載した事項の範囲内でなくても、その出願の基礎とされた実用新案登録に係る実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲及び図面に記載した事項の範囲内にある限り、その実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなされる。
×　46条の2第2項
　直前の明細書に記載されていないと、その実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなされない。

３ 特許出願人は、特許出願について、拒絶査定不服審判請求前に特許をすべき旨の査定の謄本の送達があった場合において、その送達があった日から 30 日以内であっても、当該出願を分割して新たな特許出願をすることができない場合がある。
×　44・1・2
　特許査定の送達があった日から30日以内でも、1年から3年分の特許料の納付があり設定登録がなされると、出願から係属が外れて、原出願（当該特許出願）の対象がなくなるため、分割出願ができなくなる。

４ 実用新案登録の請求項１～３のうち、請求項１についてのみ実用新案技術評価の請求が、実用新案登録出願人又は実用新案権者でない者によってされ、当該請求に係る実用新案法第 13 条第２項に規定する通知を受けた日から 30 日を経過した場合、実用新案権者は、請求項１に係る考案の実用新案登録に基づく特許出願はできないが、請求項２又は３に係る考案の実用新案登録に基づく特許出願についてはできる場合がある。
×　P46n2、U50の2
　実用新案登録に基づく特許出願に係る特46条の2第1項には、請求項単位で特許出願ができる旨の規定は存在しない。

５ 実用新案登録に基づく特許出願の出願後に、基礎とした当該実用新案登録が無効になった場合には、当該実用新案登録に基づく特許出願は却下される。
×　P46の2
　実用新案登録に基づく特許出願後に基礎とした実用新案登録が無効になった場合であっても、実用新案登録に基づく特許出願には何ら影響を与えない。